El Derecho Ambiental mundial y chileno tienen como norma rectora a la LMCC (Ley Marco de Cambio Climático o Ley 21.455, de 2022).
En nuestro país, la LMCC está alimentada por tres normas legislativas que son sus satélites, de idéntica jerarquía normativa que la LMCC, pero que orbitan en torno a ella. A estos tres pilares normativos, que alimentan la LMCC, se les ha denominado conjuntamente “La Estrategia Normativa Trifásica o Integrada”.
- LIEA, Ley 20.780, de 2014 (Ley de Impuesto a las Emisiones Atmosféricas),
- LREP – LMGR, Ley 20.920, de 2016 (Ley de Responsabilidad Extendida del Productor y de Manejo y Gestión de Residuos),
- LEE, Ley 21.305, de 2021 (Ley de Eficiencia Energética).
GASES DE EFECTO INVERNADERO (GEIs)
Lo primero es individualizar los GEIs, para efectos de determinar cómo la LIEA colabora o contribuye, como finalidad, en la mitigación preventiva y precautoria, de los contaminantes atmosféricos, a través de la reducción de las emisiones de emisiones al aire, gravadas con impuestos.
GEIs o GHGs son:
- CO2 o Dióxido de Carbono (combustibles fósiles, deforestación, degradación edáfica);
- O3 u Ozono Troposférico (procesos fotoquímicos, químicos sintéticos, automóviles, plantas de energía, solventes);
- HCFCs o hidroclorofluorocarbonos (congelantes y refrigerantes, aires acondicionados, aerosoles, solventes, espumógenos volátiles);
- CH4 o metano (ganado, biomasa, arrozales, fugas de gas, minería y termitas);
- N2O u óxidos nitrosos;
- Nox u óxidos nitrogenados (combustibles fósiles, cultivo edáfico, deforestación);
1) CO2 tiene 54% de contribución;
3) HCFCs tiene 21% de contribución;
4) CH4 tiene 12% de contribución;
2) O3 tiene 8% de contribución;
5 y 6) N2O y Nox tienen 6% de contribución.
En comparación, los contaminantes atmosféricos que generan emisiones a la atmósfera, y que son contaminantes gravados con impuesto, por la LIEA, son:
El Artículo 8 de la LIEA (referido a las emisiones atmosféricas gravadas) dispone que se establece un Impuesto Anual a beneficio fiscal, que gravará las emisiones al aire de (1) Material Particulado (MP); Óxidos de Nitrógeno (NOx); Dióxido de Azufre (SO2); y Dióxido de Carbono (CO2), producidas por establecimientos cuyas fuentes emisoras, individualmente o en su conjunto, emitan 100 o más toneladas anuales de MP o 25.000 o más toneladas anuales de CO2.
La interacción de contaminantes que son GEIs, con aquellos que son emisiones atmosféricas contaminantes, sujetas al impuesto a dichas emisiones atmosféricas es un 80%.
Incluso en casos como el del Dióxido de Azufre (SO2), si bien no es un gas de efecto invernadero GEI, su reducción aporta a la disminución de la temperatura del planeta, en el corto plazo, dado que se trata de un supercontaminante forzante de corta vida (concepto que se explicará más adelante).
(Art.1 de la LMCC – 21.455)
CONTENIDO DE LA LEY DE IMPUESTO A LAS EMISIONES ATMOSFÉRICAS (LIEA) Y SU REGLAMENTO DEL MMA
Antecedentes y Concepto Esencial
La Ley de Impuesto a las Emisiones Atmosféricas se le denomina popularmente Impuestos Verdes. Eso es un error. En nuestro país (a diferencia de USA y Europa) no hay impuestos verdes AUN, que son aquellos impuestos a cargas ambientales, respecto de las que ya hay un sistema de compensaciones, operando, que se imputa a la base imponible y tributable.
En otras palabras, hay impuesto verde cuando existe un sistema impositivo ambiental, que contempla carga y crédito, dentro del sistema, para, una vez que el impuesto está tasado, con el factor de emisión adecuado y pertinente (sobre las emisiones del año calendario anterior) y girado, el afectado (titular) pueda aplicar los valores de compensación, según el mismo Artículo 8 de la Ley 20.780 y su Reglamento (Decreto Supremo 4) lo permiten, para rebajar impuestos gravados.
El sistema tributario ambiental de emisiones o contaminantes tributables que tiene CARGA y CRÉDITO es un impuesto verde. A esto se debería llegar, en el año comercial 2025, que es año tributario 2026, según la Ley y el Reglamento citados.
Es también importante recalcar que tampoco es SÓLO un impuesto a las emisiones de carbono, como lo es en Europa (como lo confirma Sofía Retamal, al escribir su mensaje de consulta), en tanto el material particulado (MP o PM), que es el contaminante emisor atmosférico más común y abundante, así como y el SO2 (dióxido de azufre), principalmente vinculado o derivado de los procesos de combustión, como compuesto estable, que se mide en concentración local, desde estaciones de monitoreo, AMBOS son emisiones atmosféricas respecto de las que se aplica y opera el impuesto y que se rebaja, compensando sus emisiones, a pesar de NO ser gases de efecto invernadero o GEIs, aunque sí pueden ser precursores indirectos de cambio climático, como a continuación se indica.
Este punto anterior es muy relevante, dado que el SO2 o dióxido de azufre es cada vez un contaminante más común de combustión de combustible fósil, em las plantas, de diferente naturaleza.
La mitigación del S02 es una clara y marcada tendencia de las fuentes de cambio climático, y, aunque no es un GEI directo y clasificado por el Protocolo de Montreal, que los enlista (como tampoco lo es el material particulado en suspensión MP10 y MP2.5), sí es un precursor indirecto de cambio climático y es un contaminante clave en la LIEA, cuya emisión es fuertemente gravada por impuesto a la contaminación atmosférica de fuentes móviles.
De ahí se deriva la doble necesidad de reducirlo o mitigarlo, en la fuente (tecnología y estrategia preventivas), y no con tecnología “end-op-pipe” (correctivas o reparatorias).
El SO2 tiene, en Chile, dictada y exigible, una norma primaria de calidad ambiental (vida y salud de la población) y es precursor indirecto de cambio climático, por cuanto las partículas de sulfato contribuyen a la formación de lluvia ácida, y, por ende (y esta es la cadena causal directa entre la LIEA y la LMCC) el SO2 es contribuyente del aumento de O3 u Ozono Troposférico, que sí es un GEI, de responsabilidad directa, a través de congelantes y refrigerantes, primordialmente.
Aunque no abordaré el punto concreto ahora, la Ley REP también está en la estrategia trifásica de CC, como antes se mencionó, y tiene o es parte de una cadena causal directa con contaminantes atmosféricos afectos a ser impositivamente gravados por la LIEA y por la LMCC, dado que la gestión inadecuada o generación excesiva de residuos, genera de suyo emisiones atmosféricas.
Contenido de la Norma Vinculante Específica
La LIEA es la norma central, en materia de impuesto ambiental a las emisiones.
Dice que un impuesto especial (que deriva de la gran reforma tributaria de 2014) gravará un impuesto anual, por las emisiones al aire, de material particulado (MP), óxidos de nitrógeno (N0x), dióxido de azufre (S02), y dióxido de carbono (C02), producidas o generadas por establecimientos, cuyas fuentes emisoras, INDIVIDUALMENTE O EN SU CONJUNTO, emitan 100 o más toneladas anuales de MPs, o 25.000 o más toneladas anuales de C02.
Qué entiende la norma tributaria ambiental por:
Establecimiento, es el local o unidad económica en la que se transforma una materia prima;
Fuente Emisora, es una fuente fija, cuyas emisiones sean generadas a partir de combustión; en la combustión (materia prima para el proceso productivo) se excluyen del impuesto a las emisiones aquellas vinculadas a calderas menores y a grupos electrógenos de potencia menor a 500kWt.
El impuesto a las emisiones atmosféricas afecta tributariamente a los contribuyentes personas jurídicas, TITULARES de los establecimientos, cuyas fuentes emisoras generen:
Emisiones de MPs, de Óxidos de Nitrógeno (NOx), Dióxido de Azufre (S02) y de Dióxido de Carbono (C02).
Para los casos de las emisiones atmosféricas de MPs, N0x y S02, la tasa del impuesto es equivalente a 0.1%, por cada tonelada de contaminante emitida (por sobre el límite máximo permisible) o la proporción que corresponda de ese 0.1%, de los contaminantes gravados, multiplicado por la cantidad que resulte de la aplicación de una fórmula que la norma da y que debe ser calculada como FACTOR DE EMISIÓN:
Tij = CSCpci X Pobj
Donde:
Tij es la Tasa de impuesto por tonelada del contaminante “i” (específico), emitido en la Comuna “j”, medido en US$/Tonelada métrica.
Pobj es la Población de la Comuna “j”.
El Ministerio de Medio Ambiente (MMA) realizará cada diez años (10 años) informe completo por cada contaminante local, con el propósito de realizar una propuesta de actualización., para determinar la tasa imponible del impuesto.
MUY IMPORTANTE: Ahora bien, en el caso de la Emisiones de C02, el impuesto será equivalente a 5 dólares de USA, por cada tonelada emitida. Este guarismo está internacionalmente basado y estandarizado.
Sin embargo, el impuesto a las emisiones atmosféricas de CO2, NO APLICARÁ para aquellas fuentes emisoras que operen en base a medios de generación renovable no convencional, cuya fuente de energía primaria (y scope 1) sea la energía biomasa, sea que ella utilice o no aditivos en la combustión de biomasa.
Para efectos del cálculo del impuesto a las emisiones de contaminantes atmosféricos, deberán considerarse todas las emisiones de MP, NOx, S02 o C02, generadas por las fuentes emisoras de todos los establecimientos, en forma independiente del umbral de emisiones por cuyo exceso se encuentren afectos al pago del impuesto.
El Reglamento o DS 4 MMA es el que debe indicar que es el MMA el que debe publicar anualmente un listado de los establecimientos que deben reportar de manera obligatoria sus emisiones. El mismo acto administrativo superior, fijará las obligaciones y procedimientos para la correcta identificación de los contribuyentes que se encuentren en situación de emisiones gravadas por el impuesto.
Luego de ocurrido esto (el reporte de los establecimientos afectos), la SMA publicará, durante el primer trimestre de cada año, un listado de los establecimientos que hayan cumplido las condiciones necesarias para determinar si están afectos y en qué monto.
También el MMA debe publicar anualmente un listado de las comunas del país, que han sido declaradas con Decretos Supremos publicados en el DOF, como Saturadas y Latentes, para efectos de determinar precisamente el impuesto a las emisiones atmosféricas que ha de pagarse al año siguiente.
FUNDAMENTAL, LOS SIGUIENTES 11 PÁRRAFOS DE ESTE INFORME:
Los contribuyentes de este tipo de impuesto y que emitan emisiones atmosféricas gravadas, de acuerdo con esta norma tributaria, deberán presentar ante la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), un REPORTE DE MONITOREO de emisiones, según resulte pertinente y aplicable a cada contaminante que emita y que quede afecto al y gravado por el impuesto correspondiente. Esto se realizará de acuerdo con las instrucciones generales que la SMA indique. (Decreto Supremo 4 del MMA, de 29 de septiembre de 2023, que recae sobre Artículo 8 de la Ley 20.780).
La certificación del sistema de monitoreo de emisiones, será tramitada y otorgada, mediante acto administrativo o resolución, por la misma SMA.
Para estos efectos, la SMA fiscalizará el cumplimiento de las obligaciones de monitoreo, registro y reporte respectivos.
Los contribuyentes que no cumplan con su obligación de reportar, serán sancionados con las sanciones ambientales administrativas draconianas de la LOSMA.
Qué Órgano Fija, Tasa y Gira el Impuesto:
Para efectos de aplicar la fórmula de pago del impuesto ambiental, en el mes de marzo de cada año tributario, la SMA consolidará las emisiones informadas, por cada contribuyente, en el año comercial anterior.
Con todo, la SMA deberá enviar al Servicio de Impuestos Internos (SII) un informe con los datos y antecedentes necesarios para que proceda al cálculo y al correspondiente giro del impuesto a las emisiones, a los contribuyentes que se encuentren afectos al mismo.
Asimismo, la SMA notificará dicho informe, contenido en una resolución o acto administrativo, a los contribuyentes que se encuentren afectos al impuesto.
Alternativamente, la resolución o acto de la SMA, podrá reclamarse (a través de un procedimiento recursivo jurisdiccional especial), ante el Tribunal Ambiental (TA) competente al domicilio de la sede de la SMA en que se haya pronunciado y dictado el acto administrativo reclamable.
Ambos procedimientos recursivos difieren radicalmente y hay que elaborar un diagnóstico, de cuál se interpone cuándo y porqué causal.
En el caso de que la SMA o el Tribunal Ambiental (TA), mediante sentencia ejecutoriada, modifiquen los antecedentes que determinan el giro del impuesto, el SII emitirá el giro dentro de quinto día, que sea notificado de las modificaciones por la SMA o por el TA competente. Ahora bien, del giro emitido por el SII, podrá reclamarse ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
El pago efectivo del impuesto deberá efectuarse al Servicios de Tesorerías Regional, en el mes de abril del año calendario siguiente (Año Tributario) al año de la generación de las emisiones (Año Comercial), en moneda nacional, de acuerdo al tipo de cambio vigente a la fecha del pago, previo giro efectuado por el SII.
Compensación de Emisiones Gravadas:
Indica la norma ambiental tributaria que los contribuyentes – regulados, que están afectos al impuesto a las emisiones atmosféricas aludidas antes, podrán COMPENSAR todo o parte de sus emisiones gravadas, para efectos de determinar finalmente el monto del impuesto afecto a pago.
Este derecho de rebaja tributaria, que opera como Compensación específica de la LIEA, difiere y no se toca, en caso alguno, con el Derecho de Compensación contemplado en el Artículo 100 del DS 40 MMA (RSEIA), sobre las medidas de compensación ambiental, que tienen por finalidad producir o generar una externalidad ambiental positiva, equivalente a un efecto adverso identificado, que no sea posible mitigar (preventivamente) o reparar (correctivamente).
Esta Compensación ambiental es una medida que puede adoptar el Titular, en el marco de la tramitación de un proyecto, en el SEIA, contemplada en el Capítulo del Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y Compensación Ambientales. En el Derecho Ambiental, a ésta se le denomina “Compensación de Externalidad Ambiental Positiva”, en el SEIA.
La Compensación tributaria, en el marco de la LIEA tiene su normativa específica y tiene un objetivo final diferente, que no es DIRECTAMENTE la compensación ambiental sino que la compensación tributaria.
La Compensación Tributaria se efectúa mediante la implementación de proyectos de reducción de emisiones del contaminante respectivo que se trate, sujeto a tales reducciones.
Dichas reducciones deben ser MEDIBLES, ADICIONALES, VERIFICABLES y PERMANENTES. No se trata de una captura para compensar reducción, por la vía del mercado del CO2e y por esto es que la Compensación Tributaria exige que la compensación sea permanente.
NOTA PRINCIPAL: El hecho de que la Compensación Tributaria esté basada en Reducciones que sean ADICIONALES, significa que (como antes se adelantó) ellas deben ser contabilizadas ADEMÁS o por sobre las obligaciones impuestas por instrumentos de política ambiental o por instrumentos normativos vinculantes, tales como Planes de Prevención o Planes de Descontaminación, normas de emisión, RCAs. Es por ello que es Compensación Tributaria y no Compensación Ambiental.
Otra diferencia fundamental entre la Compensación Tributaria y la Compensación Ambiental es que para la acreditación efectiva de reducción de emisiones de contaminantes gravados por la LEIA, precisamente los proyectos de reducción de MPs, NOx o SO2, deben efectuarse en la misma Zona Saturada (Planes de Descontaminación) o en la Zona Latente (Planes de Prevención) en que se generen las emisiones compensables.
Sin embargo, si no hay tales Declaraciones, por Decreto Supremo publicado en el DOF, a la fecha de la presentación del proyecto de reducción de emisiones, éste podrá comprender en la misma comuna en que se generen las emisiones compensables o en las comunas adyacentes a aquélla.
Esto es la Compensación Tributaria; por contraste, la Compensación Ambiental, por el Artículo 101 del DS 40 (RSEIA), las medidas de compensación ambientales, se llevará a cabo en las áreas o lugares en que los impactos significativos, se presenten o generen, o, si ello no fuese posible, en áreas o lugares en que resulten alternativamente efectivas.
Para que se declare admisible, por la Autoridad competente, un proyecto de reducción (compensable), se deberá presentar una solicitud, ante el MMA, el que deberá pronunciarse (frente a dicha solicitud), a través de un acto administrativo, en un plazo de 60 días hábiles, desde la fecha en que se reciban antecedentes completos sobre la procedencia de dicho proyecto, para así revisar y el cumplimiento de todas las condiciones y de todos los requisitos de admisibilidad.
JORGE LUIS VARELA DEL SOLAR, ESQ.
Abogado asesor en derecho público regulatorio y administrativo especializado (ambiental y sectorial)
