RESUMEN EJECUTIVO DEL TEXTO EN PROCESO DE PUBLICACIÓN, SOBRE “LA CONSTITUCIONALIDAD Y LEGITIMIDAD EN LA APLICACIÓN Y EJECUCIÓN (NO EN SU DICTACIÓN Y EN SU CAUSAL) DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE CATÁSTROFE POR CALAMIDAD PÚBLICA: AÑOS 2020 y 2121.
JORGE LUIS VARELA DEL SOLAR
- CONSTITUCIONALIDAD DE LA CAUSAL INVOCADA PARA DECLARAR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL DE CATÁSTROFE POR CALAMIDAD PÚBLICA (EEC-CCP)
El Artículo 41 de la Constitución no indica qué se entiende específicamente por “Calamidad Pública” y cuándo dicho Estado de Catástrofe debe aplicarse, en atención a que existe tal tipo de Calamidad colectiva; sin embargo, el Derecho Constitucional Comparado entiende que existe una Calamidad Pública, cuando hay una situación crítica de afectación de la salud o una Pandemia Global de Salud pues es una de sus hipótesis para la aplicación válida del Estado de Excepción pertinente.
Es menester consignar que hay otras causales que no están referidas a situaciones masivas de riesgo directo a la Salud humana, tales como terremotos o erupciones volcánicas. Sin perjuicio de ello, también en estos casos existen procesos de contaminación, debido a la liberación de energía, que es una fuente de contaminación ambiental, según las normas jurídicas y técnicas chilenas, en la materia.
Una de las categorías de causales del EEC-CCP es motivos de salud global, por afectación viral masiva a humanos. La imprevisibilidad, la velocidad de la transmisión o diseminación y la carencia de control inicial, todas ellas determinan la naturaleza de “Calamidad Pública”, en la esencia de lo que el Derecho Constitucional recoge, para identificar y diagnosticar que la causal de dictación del EEC es real y procedente.
Habiendo explicado lo anterior, las Autoridades chilenas o entes regulatorios de Salud Pública insistieron (en marzo de 2020, y lo hicieron desde el primer día) siempre en referirse a “Crisis Sanitaria o Cordón Sanitario o Alerta Sanitaria”, como causal que motivara la declaración del EEC-CCP y a los mecanismos diseñados para su control y contención.
Hay que inicialmente advertir que esto es un grave error en Derecho Público y de Derecho Administrativo. En efecto, la Crisis, Emergencia o Alerta Sanitarias es aquella que se deriva o está indexada solamente de o a un procedimiento administrativo (sancionatorio o pre-sancionatorio) regular, iniciado por un Sumario Sanitario, por parte de la Autoridad de Salud competente y con jurisdicción (SEREMI Ministerial) y en razón de una situación de fuerza mayor, temporal y local.
El pronunciamiento de Crisis Sanitaria no requiere de la declaración de un EEC-CCP y es singular y no global. Aquélla es muy común, en las Regiones australes, debido a brotes que afectan a cuerpos de agua específicos, tales como Bloom de algas o Alexandrium Catenella. Estas crisis sanitarias se declaran sólo por acto administrativo de la Potestad Reglamentaria, desde las que se derivan, muchas veces, situaciones jurídicamente autorizadas y declaradas de Fuerza Mayor o FM. Las crisis sanitarias son temporalmente limitadas y las mismas tienen espacios confinados de afectación.
Lo más relevante de todo (pues ciertamente no se trata de un asunto meramente semántico sino que tiene efectos jurídicos sustancialmente diferentes a una Pandemia) es que los efectos del régimen normativo de la Fuerza Mayor (Legal o Reglamentaria; no Constitucional) que de tal Sumario Sanitario o de Crisis Sanitaria nacen, pueden sólo ejercerse, para beneficio de las empresas o individuos directamente afectados, en la zona limitada y por tiempo confinado, donde y cuando la crisis se ha desarrollado (típico ejemplo es la floración algal nociva o la marea roja).
Así, los beneficios que nacen de un régimen jurídico de excepción, reglamentario, durante la vigencia de la Alerta o Emergencia Sanitaria, se aplican sólo confinados a la zona específica de afectación y durante el tiempo limitado en que la Crisis se mantenga y esté amparado por instrumento de la Potestad Reglamentaria (normalmente).
Por último, para remarcar la diferencia vital entre EEC-CCP y una Crisis o Alerta Sanitaria, ésta está sólo e íntegramente regida por el Código Sanitario (rango jerárquico de ley) y no necesita o requiere normativa complementaria, para su dictación o declaración; sí la requiere para su ejecución, a través de Potestad Reglamentaria inferior o meros actos administrativos inferiores o de tercer grado.
En el caso específico de la salmonicultura, por ejemplo, excepcionalmente se invoca de una manera supletoria y complementaria, su normativa especializada, tal como la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus Reglamentos ejecutorios para la acuicultura; nunca amerita rango constitucional pues es muy extraño que incluso afecten dichas Alertas a una Región completa.
Por contraste, la que da lugar, en esta hipótesis específica, al EEC-CCP (que es la Crisis Pandémica o de Salud Global), sí exige la declaración del EEC-CCP (única causal de las limitaciones parciales a los derechos constitucionales) y se puede aplicar por un extenso período de tiempo (normalmente un año, como máximo, a menos de que exista acuerdo entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, para pasar del año de vigencia jurídica de dicho Estado), tiene efectos globales (Zonas afectadas en el país) y toda la normativa aplicable, desde su dictación, así como todas las medidas y normas administrativas que se decreten, están amparadas bajo dicho Estado y bajo el umbral de un régimen jurídico excepcional, de máxima prevalencia, que se denomina Fuerza Mayor Constitucional (Sobre la aplicación adecuada, con límites conocidos y previstos) de la FMC, me refiero y desarrollo, en una breve publicación paralela).
La que da lugar a dicho régimen jurídico, en nuestro país y el mundo, hoy en una Crisis Pandémica o de Salud (no es, por ende, mera Crisis Sanitaria).
Ahora bien, había advertido antes que la causal específica (en el caso concreto) que da lugar a la dictación de un EEC-CCP es la Pandemia Global o Crisis de Salud, que es una de las hipótesis de una Calamidad Pública; en la situación de hecho, de ahora, Calamidad por Crisis de Salud, sea que ella sea natural o, en su defecto, atribuible a manipulación humana o a una intencionada maniobra mundial de una potencia, para alterar los ejes gravitacionales del Poder global, en el Planeta, que se salió completamente de las esferas de control de laboratorio técnico experimental y de las abrazaderas políticas del país en que surgió.
De las reflexiones jurídicas anteriores, en lo que se refiere a la naturaleza de la Calamidad Pública, se deduce que la causal que se invocara es constitucionalmente adecuada y pertinente y, por ende, no existió vicio alguno en el Decreto Supremo 104, de 18 de marzo de 2020, que instaurara el EEC-CCP, por primera vez, y tampoco lo hubo en el Decreto Supremo 269, de 16 de junio de 2020, que renueva dicho EEC-CCP, así como tampoco existiera vicio de Derecho Público en el Decreto Supremo 400, que prorrogara por segunda vez el EEE-CCP, por 90 días más (los que expiraron el día 9 de diciembre de 2020.
- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SUSTANTIVO O MATERIAL (CONTENIDO DE LA NORMA Y ESENCIALIDAD DEL DERECHO)
Es aquí precisamente donde comienzan los serios problemas de constitucionalidad.
El EEC-CCP está fundado en la normativa Constitucional, de la Parte Dogmática de la Constitución. Este factor trata de la “afectación” del derecho sustancial protegido y su esfera de desamparo.
Así, el EEC-CCP indica que el ejercicio de los derechos y las garantías que la Constitución asegura a todas las personas, sólo puede ser afectado por las situaciones de excepción constitucional: una de ellas es “La Calamidad Pública”, que da lugar al Estado de Catástrofe, en algunas de las hipótesis que antes revisamos.
¿Pero de qué manera opera la afectación?
En Derecho Constitucional Comparado – pues es una expresión utilizada en muchas Constituciones en el mundo, según se demuestra en la cita a pie de página, pertinente, en el texto completo en publicación, donde se revisan Constituciones de diferentes Hemisferios – se entiende la expresión “sólo puede ser afectado”, en el único entendido de que el derecho o la garantía puede ser RESTRINGIDO o LIMITADO pero jamás eliminado, suprimido, suspendido, privado, conculcado o íntegramente coartado. Se trata siempre de una afectación PARCIAL de sus atributos.
Lo anterior es así, por cuanto el constitucionalismo mundial está fundado en un balance entre frenos y contrapesos, respecto de las disposiciones contenidas, en primer lugar, en su Parte Dogmática o Declarativa (sobre derechos, garantías y libertades), respecto seguidamente de su Parte Orgánica (funciones de los Órganos del Estado Aparato y organismos superiores de la Administración del Estado).
En efecto, cuando la Constitución autoriza a que el ejercicio de los derechos y garantías puedan ser objeto de restricción o limitación, por virtud del EEC-CCP, ellos pueden ser sólo restringidos, RATIONE MATERIA, en cuanto a su ejercicio o materialmente, y también RATIONE TEMPORE, en cuanto a su temporalidad o tiempo de restricción o limitación del ejercicio del mismo. La Temporalidad de la Restricción o de la Limitación, sin embargo, no es un factor que determine la naturaleza o severidad en la limitación del mismo.
En otra disposición de la Constitución, en el subcapítulo de los Estados de Excepción Constitucional, indica que por virtud de la declaración del EEC-CCP, el Presidente de la República podrá RESTRINGIR (sólo limitar; jamás suprimir):
- La libertad de locomoción, ambulatoria o de desplazamiento, amparada y reconocida en el Artículo 19 No 7 del mismo Texto Constitucional.
- La libertad de reunión, amparada y reconocida en el Artículo 19 No 13 de la Constitución.
- El ejercicio del derecho de propiedad, del Artículo 19 Nos 24 y 25 de la Constitución.
- También puede disponer la Requisición de Bienes, lo que se realiza a través de acto administrativo, por el cual se priva o afecta TEMPORALMENTE a un bien (inmueble, preferentemente), de los atributos del dominio, a su propietario, lo que se deja sin efecto, a través de un acto administrativo de contrario imperio, cuando se cumple el plazo indicado en el instrumento de
- Derecho Público que lo decretó, y, en ningún caso, después del término de la vigencia del EEC-CCP.
Desgraciadamente este vicio de extensión de facto (sin fundamento constitucional) de los efectos jurídicos del EEC se repitió extensamente después de terminada jurídicamente la vigencia del EEC-CCP, luego de su última renovación, el 30 de septiembre de 2021.
La categoría de esta letra D, eso sí, no se considera dentro de las que restringen o limitan el ejercicio del derecho de propiedad pues opera “como si fuera” un contrato de Comodato en Derecho Público, donde el Estado aparato es el Comodatario y su propietario, el Comodante, sin perjuicio de que el propietario goza de ejercicios limitadísimos dentro del “pretendido contrato”.
Sin perjuicio de lo anterior, la gran diferencia con el Contrato de Comodato, es que en caso de disponerse la Requisición de bienes (por virtud del EEC-CCP), ello da lugar a la indemnización de perjuicios en contra del Fisco, por virtud del Artículo 17 de la Ley Orgánica Constitucional (LOC) No 18.415, de 14 de junio de 1985, sobre Estados de Excepción Constitucional. Comparte esta modalidad jurídica de Derecho Público, con la institución constitucional de la expropiación.
En la hipótesis a que nos referimos, no se trata de una “requisición” como pena (penal o meramente administrativa) sino que como un mero instrumento de Derecho Público de Excepción, para restringir o limitar parcialmente el ejercicio de un derecho dogmático, en beneficio de los fines del Estado, cuando existe lo que el Derecho Constitucional norteamericano denomina “Compelling State Interest o CSI”.
Los constitucionalistas entienden que, atendida la naturaleza de Temporalidad de la afectación del derecho de propiedad, esta atribución es también meramente Restrictiva o Limitativa del derecho (no le da supresión o suspensión total), en función precisamente de su Temporalidad en su aplicación y efectos
Se refuerza la idea de que no constituye ni puede constituir una privación del ejercicio del derecho de propiedad, por cuanto esto sólo puede realizarse por vía de Expropiación normal y regular, del Artículo 19 No 24 de la Constitución, de acuerdo con los requisitos y condiciones que determina dicho Artículo, junto con las leyes operacionales de la expropiación.
Para la aplicación de todos los actos de Restricción o Limitación en el ejercicio de los derechos, garantías y libertades, antes indicados, se pueden adoptar, por parte del Estado Aparato, todas las medidas o disposiciones extraordinarias, de carácter administrativo, que sean necesarias, tanto limitantes del ejercicio de tales derechos, como se ejercen en tiempos normales, como medidas o instrumentos diseñados para que opere la Fuerza Mayor Constitucional (FMC), que excepciona a las personas y empresas del cumplimiento normal y regular de la normativa jurídica, mientras la FMC esté en vigor (condonaciones tributarias, extensiones de plazos de trámites o actuaciones obligatorios ante entes administrativos, para cumplir con las normas, entre otros varios).
EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ESTATAL DE RESTRINGIR O LIMITAR LOS DERECHOS, DURANTE LA VIGENCIA DEL EEC-CCP ESTÁ DOBLEMENTE DELINEADO Y CONFINADO:
- Esta normativa clave, sobre la constitucionalmente permitida sólo restricción o limitación al ejercicio de los derechos y garantías, no opera por sí misma o interpretada en el vacío o fuera de contexto normativo, en el que la Administración del Estado puede interpretar la norma discrecionalmente. Eso jamás puede hacerse con legitimidad jurídica. Las limitaciones al ejercicio de los derechos están operacionalmente sujetas a la normativa de procedimiento administrativo reglado (PAR) del Derecho Público, como principio procesal de oro, para el ente administrativo y regulatorio, que nunca jamás conoce excepción. El ejercicio del derecho se puede excepcionalmente limitar pero la operación o aplicación de esa limitación estará siempre sometida al principio del procedimiento administrativo reglado (PAR) por parte del ejecutor de dicha limitación o ente regulador del Estado aparato.
- En efecto, las normas que autorizan a la Autoridad la potestad para imponer RESTRICCIÓN o LIMITACIÓN al ejercicio de los derechos, libertades y garantías, están afecta, además, a otra gran limitación o freno al ejercicio de tal potestad pública, que es PAR (también de fuente constitucional y de reconocimiento expreso en reiterados Dictámenes de la Contraloría General de la República).
- La segunda limitación al ejercicio de restricción al ejercicio de los derechos constitucionales (por parte del aparato del Estado) tiene más valor constitucional que la citada, por cuanto es sustantiva (no meramente procedimental) y está reconocida en la Parte Dogmática de la Constitución. Más aun, ella constituye la norma hermenéutica o interpretativa de texto, más relevante de todo el Texto Constitucional.
El Artículo 19 No 26 de la Constitución (norma de prevalencia y supremacía interpretativa de la Constitución) indica que la Constitución vela siempre por la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución REGULEN o COMPLEMENTEN las garantías que ésta establece o que las LIMITEN, en los casos en que la misma Constitución lo autoriza, NO PODRÁN AFECTAR LOS DERECHOS EN SU ESENCIA, ni IMPONER CONDICIONES, TRIBUTOS o REQUISITOS QUE IMPIDAN SU LIBRE EJERCICIO.
Específicamente, en el caso de la situación chilena (2020 a 2021), de la Pandemia Global por Salud, existió (en las zonas con confinamiento total, comenzando por Santiago) una inconstitucionalidad descontrolada en la manera en que se aplicara la “Restricción” o “Limitación” de los derechos sustantivos y en la forma cómo se vulneró permanentemente la protección del contenido esencial del ejercicio de tales derechos.
Esta situación fue particularmente visible y clara en cuanto al ejercicio del Derecho Sustantivo de Desplazamiento o de la Libertad Ambulatoria, afectada especialmente en Santiago, Calama, Antofagasta, Valparaíso y otras ciudades.
Así las cosas, el confinamiento total y global, por decreto (o cuarentena, como vagamente se le denomina, sin que sea éste un concepto jurídico), independientemente de la cantidad de excepciones y permisos se hayan emitido, invocando la calidad de “servicios esenciales”, no restringe o limita el ejercicio del derecho o garantía sustantiva del Artículo 19 No 7, sino que lo priva, cancela, suprime, impide y conculca.
El encierro forzado de ciudades completas (como Santiago) violó gravemente la norma más relevante de la Parte más sustancial de la Constitución, el Artículo 19 No 26. En efecto, el ejercicio del derecho de desplazamiento nunca estuvo restringido, desde que se impuso el cierre o confinamiento del área del Gran Santiago.
Dicho derecho constitucional, en violación de la Parte Dogmática de la Constitución y de los poderes restrictivos y limitados que emanan de la declaración del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, se encontraron durante mucho tiempo totalmente cancelados, suprimidos o conculcados, y, por ello, “afectados en su esencia” al no poder ejercerse, requiriéndose para ello que el mismo Estado Aparato hubiese autorizado (a través de un acto administrativo virtual) al titular del derecho, el ejercicio del mismo, por tiempo limitado y de una manera restringida, afectando sólo elementos accidentales o secundarios del derecho pero no sus esenciales.
Con tanta más fuerza aún, hoy cobra vigor la norma fundamental del Artículo 19 No 26 de la Constitución, en tanto no conoce excepción en su aplicación, luego de que su inciso segundo fuese derogado por el Artículo Único, en el No 10 de la Ley de Reforma Constitucional No 18.825, de 17 de agosto de 1989. (Dicha disposición indica “En el Artículo 19 No 26, suprímese su inciso segundo”).
En efecto, como antes lo señaláramos, el texto constitucional original contemplaba que durante los Estados de Excepción constitucional, los derechos sí podían ser esencialmente afectados. La reforma aludida fue una modificación fundamental en beneficio del ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
A pesar de que la explicación detallada sobre qué es la afectación de un derecho constitucional, en su esencia, sobrepasa el objetivo de esta monografía (propio de texto de Derecho Constitucional), es menester indicar que los Profesores constitucionalistas José Luis Cea Egaña, Paulino Varas Alfonso y Salvador Mohor, quienes dedicaron estudios específicos publicados en esta materia, están de acuerdo en indicar que la Constitución chilena extrajo la expresión del constitucionalismo europeo, y, más específicamente, de la Constitución de España de 1978, la que se refiere al intocable o inalterable contenido esencial de los derechos.
Estos constitucionalistas dicen que la esencialidad del derecho está en los elementos que preceden a su reconocimiento por parte del constituyente; este no los establece ni los consagra sino que los reconoce. El contenido esencial del derecho constitucional subjetivo fundamental está compuesto por las facultades o atributos que le son inherentes, de manera tal que el derecho sea reconocible, como pertinente al tipo constitucional descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y a esa categoría de derecho constitucional, siendo desnaturalizado o degenerado por una actuación de la Autoridad pública que lo desconoce o afecta esencialmente.
El contenido esencial del tipo administrativo de un derecho está cubierto y resguardado, cuando los intereses jurídicamente protegidos por ese mismo derecho (en su núcleo y médula) están asegurados y no sólo sus elementos meramente accidentales o accesorios, para su ejecución. De otra manera, el derecho respectivo se desnaturaliza, al ser afectado en su esencia pues los elementos accidentales o accesorios (que sí pueden afectarse o perturbarse), no hacen que el derecho pierda su carácter esencial, para ser ejercido.
A lo anterior, el Tribunal Constitucional (sentencia de 1987), ha agregado que el ejercicio de un derecho constitucional fundamental (Artículo 19) está afectado en su esencia, cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que el derecho deja de ser reconocible, en cuanto se le impide el libre ejercicio, en aquellos casos en que el legislador (o por vía de Potestad Reglamentaria, adicionamos) someta su ejercicio a exigencias que lo hacen irrealizable e irreconocible, entrabándolo más allá de lo razonable o lo privan de su tutela jurídica.
Este último fue precisamente el caso con la afectación completa y esencial del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de desplazamiento, deambulatoria o de locomoción y de ingresar y egresar del país, que se experimentó entre marzo de 2020 y septiembre de 2021, e incluso después de que se dejara sin efecto la vigencia jurídica del EEC CCP.
Las violaciones constantes, por parte la burocracia estatal de la Salud, en el ejercicio de los elementos o componentes esenciales del derecho del Artículo 19 No 7 de la Constitución, lo hicieron ilusorio, irreconocible, irrealizable e inejercible, por parte de los destinatarios de las normas jurídicas, expresado esto en abusos permanentes que afectaron el ejercicio de dicho derecho fundamental, en su esencia.
Ahora bien, no existe un fundamento de EEC que esté en su “razón de ser o Razón de Estado” (Compelling State Interest o CSI), que pueda levantarse por sobre los Artículos 6, 7 y 19 No 26 de la Constitución, que son los pilares fundamentales del Estado de Derecho y de los principios de supremacía constitucional y de legalidad; con todo, si llegara existir alguna duda en ello, que requiriese más estudio detenido, dicho análisis sólo se le aplicaría al EEC de Asamblea, que es dictado por causa de Guerra Exterior. Estimo que ni siquiera en este caso debería ser admisible la suspensión total del ejercicio de garantías y derechos constitucionales, que constituyen los pilares fundamentales mencionados.
El inciso final de la norma, hasta su derogación en 1989, ordenaba que “SE EXCEPTÚAN LAS NORMAS RELATIVAS A LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL Y DEMÁS QUE LA PROPIA CONSTITUCIÓN CONTEMPLA”.
Como mero ejercicio que revela la fuerza de la inconstitucionalidad de la situación aplicada durante el EEC CPP, durante el Covid 19, es menester indicar, reforzando lo anterior dicho, que ni siquiera este acápite, hoy derogado, hubiese modificado el estado de las cosas pues el Artículo 19 No 26 debió ser siempre (y lo fue) interpretado armónicamente con los Artículos 6 y 7 (de la suprema Parte Institucional de la Constitución), que es, reiteramos como jerarquía máxima normativa, la esencia de las normas sobre el Estado de Derecho, la Supremacía Constitucional y el Principio de Legalidad; los mismos nunca estuvieron exceptuados de su completa aplicación, por ninguna clase de EEC (los cuatro Estados de Excepción constitucionalmente posibles de regir).
Este punto específico lo he abordado en otros trabajos y publicaciones de Derecho Público, referidos a la jerarquía ontológica e interpretativa de la normativa constitucional (cohabitación entre las Partes Institucional, Dogmática y Orgánica de la Constitución).
En adición a lo anterior, no se analiza ahora cualquier o todo EEC sino que sólo el EEC-CCP y por éste, se insiste en que sólo pueden ser RESTRINGIDOS O LIMITADOS y no suspendidos, cancelados, impedidos o suprimidos, los derechos y garantías que afecta.
Ello es así, evidentemente, porque (como se demuestra más adelante, en las demás fuentes de inconstitucionalidad en la aplicación del EEC CCP), de afectarse el ejercicio legítimo del derecho constitucional del catálogo del Artículo 19, en su esencia, como ocurrió durante toda la vigencia del EEC CCP y después de ella, también, el ejercicio de dicho derecho no está sólo restringido o limitado, sino que cabal e íntegramente eliminado, cancelado, suprimido o suspendido. Esta es la evidencia tautológica de lo que en esta monografía postulamos.
Por lo demás, así precisamente es reconocido por la Ley Orgánica Constitucional (LOC) de los Estados de Excepción Constitucional (LOC No 18.415, antes citada), cuando ésta indica, en su Artículo 12 que:
“Entiéndese que se SUSPENDE una garantía constitucional, cuando temporalmente SE IMPIDE DEL TODO su ejercicio, durante la vigencia de un Estado de Excepción Constitucional”. Este IMPEDIMENTO TOTAL DEL EJERCICIO es Ratione Materia, aunque sea de aplicación temporal (en cuanto a su período o plazo de aplicación).
La anterior, reiteramos, NO ES el caso de la situación autorizada por el EEC-CCP, durante el Covid 19 pues se insiste que dicho Estado (EEC CCP) no permite constitucionalmente Suprimir, Cancelar, Conculcar o Suspender totalmente el ejercicio de ningún derecho o garantía, y, ciertamente, no el del Artículo 19 No 7.
“De Factum” este es el tipo de aplicación contraria al mandato de la LOC, que el Estado chileno le otorgó al EEC-CCP, durante la existencia del Covid 19, especialmente en la ciudad de Santiago, donde la norma fue aplicada inconstitucionalmente, en forma contumaz y reiterada. Es evidente que jamás se consultó con abogados constitucionales en la materia específica.
Sí se aplica, por contraste, al EEC-CCP el siguiente párrafo o inciso de dicho Artículo de norma LOC vigente, cuando éste indica “Asimismo, entiéndese que se RESTRINGE una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un EEC, se LIMITA SU EJERCICIO, EN EL FONDO O EN LA FORMA”.
Postulo acá, que este párrafo mencionado, interpretativo del Artículo 19 No 26 de la Constitución, es el que debió haber sido comprendido y ser de pertinente aplicación y que, en cambio no se aplicó ni ejecutó debidamente (y se vulneraron las normas constitucionales, por ello), desde que entraron en vigencia los Decretos No 104 (de marzo del 2020) y No 269 (de junio del 2020), y, secuencialmente, hasta que terminara la vigencia del EEC-CCP, el 30 de septiembre de 2021.
Lo anterior fue patente en la aplicación de normas draconianas y no jurídicamente sustentadas, en cuanto a las prohibiciones de ingreso y egreso del país y a las admisiones condicionadas de ingreso o regreso al país, a pesar de intentar efectuar el ingreso, con la documentación y evidencia requeridas por los entes regulatorios de la burocracia de la Salud.
En efecto, bajo la aplicación de las normas que rigieron, derivadas de dichos Decretos o normas de Potestad Reglamentaria inferior, hubo “De Factum”, una supresión o suspensión completa del ejercicio del derecho de desplazamiento masivo de personas (en Santiago y otras ciudades y hacia y desde el extranjero), independientemente de la ineficacia y del error grave de las disposiciones normativas excepcionales, aplicadas en fiscalizar y hacer cumplir y ejecutar las normas dictadas (permisos a las personas naturales y jurídicas, concedidos por día, sin criterio predefinido y fuera de control), lo que está directamente vinculado con las causales 3 y 4 de la inconstitucionalidad (más abajo en este Capítulo del Texto) en la aplicación del EEC-CCP.
Lo que hace lo anterior es dar cuenta de una grave incompetencia de la Autoridad chilena del Poder Ejecutivo, en poder ejecutar y fiscalizar la norma de una manera adecuada y de haber cumplido con lo ordenado por la Constitución vigente y por su LOC de EEC (a través del ejercicio de las funciones del Jefe de la Defensa Nacional o JDN respectivo); nada tiene ello que ver con que el ejercicio de los derechos y garantías hubiese estado suspendido totalmente, Ratione Materia.
Es menester recalcar acá que esta LOC de Reforma Constitucional tuvo un extenso y prolijo proceso de examen y diagnóstico de constitucionalidad, por parte del Tribunal Constitucional, por lo que su cita e interpretación auténtica gozan de gran fuerza, actualidad y legitimidad.
El “Permiso” (que requirió en la práctica la dictación de un acto administrativo especial y extraordinario, de naturaleza virtual), como era el “permiso individual y también la emisión del permiso corporativo” otorgado por del Estado Aparato para ejercer un derecho o garantía constitucional fundamental es precisamente la evidencia de la existencia e indebida aplicación de una condición o requisito o gravamen que impide totalmente su libre ejercicio, y, en consecuencia, afecta o limita el derecho en su esencia (hace irreconocible e inejercible el ejercicio del derecho), y, por ende, se trató siempre de una ejecución concreta de naturaleza inconstitucional del EEC-CCP, que suspendió y suprimió la garantía, por la mera vía de Potestad Reglamentaria; no la restringió o limitó.
Con todo, los instrumentos o vehículos que se utilizaron para restringir el ejercicio de un derecho o garantía, no consistieron en que el acto “solicita a la Autoridad un permiso o autorización para ejercerlo” pues en el caso de Restricción o Limitación (sólo lo realmente autorizado por el EEC-CCP), el derecho efectivamente puede ejercerse. El permiso, por el contrario, fue precisamente la evidencia irrefutable de que la garantía estuvo suspendida o totalmente suprimida.
Para proporcionar más fundamentación aún de lo acá expuesto, un ejemplo claro de distinción entre la suspensión de un derecho y su mera restricción es aquella aplicada, en ciudades en zona saturada y con Planes de Descontaminación vigentes (como Santiago, Concepción o Temuco), respecto del uso del automóvil, en días en que se supera el límite máximo permitido por la Norma de Calidad Primaria (NCP), en parámetros contaminantes de calidad del aire o Material Particulado Respirable (MPR por MP-10).
Sin constituir un caso de aplicación de EEC, el impedimento del uso del vehículo es también es un ejemplo de suspensión, eliminación o supresión del derecho o garantía de propiedad, en el uso y goce del automóvil (amparado en el Artículo 19 No 8 inciso segundo de la Constitución), por cuanto se “afecta un derecho en su esencia”, como lo es afligir o cancelar uno de los atributos esenciales del dominio. La aplicación de la norma administrativa decretada, hace irreconocible el ejercicio del derecho constitucional, en dos de los factores esenciales del derecho de dominio (uso y goce). Con el automóvil estacionado en la calle o en el garaje de una vivienda, el derecho constitucional se hace irreconocible e inejercible, por cuanto está aquél afectado en su esencia.
No se trata ella, efectivamente, de una limitación o restricción del ejercicio de tal derecho, aunque los afectados se refieran, en tal circunstancia, a la locución “estoy con restricción”. También en este caso hay inconstitucionalidad en su aplicación, toda vez que la norma constitucional sólo autoriza a que la ley, efectivamente establezca Restricciones o limitaciones específicas al derecho o garantía constitucional, para proteger al ambiente; una vez más, jamás la suspensión o supresión del ejercicio de dicho derecho habrá de estar autorizada.
En lo que a este punto se refiere, el último ejemplo de que la Constitución repele la noción de “suspensión de un derecho” en toda circunstancia (sin excepción alguna) es que en otra situación límite autorizada constitucionalmente, como es la aplicación de la “Función Social del Dominio” (institución de amplia aplicación en el constitucionalismo contemporáneo de las Constituciones mundiales post 80s), el texto constitucional solamente autoriza a que “sólo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad, que deriven de su Función Social”. (Artículo 19 No 24 de la Constitución). Jamás podría efectuarse, por la vía de la Potestad Reglamentaria, ni tampoco afectar el derecho en su contenido esencial.
Hemos antes indicado que “limitar” es sinónimo constitucional de “restringir”, sin afectar la esencia del ejercicio del derecho restringido. Este autor tiene otro trabajo publicado, respecto de la “Función Social del Dominio o Función Ecológica de la Propiedad”, que son sinónimos (dependiendo cómo se denomine en las diferentes Constituciones de España, Colombia o Chile), como otro factor o causal de limitar derechos constitucionales, sin que la supresión, supresión o cancelación del derecho restringido esté en riesgo, en momento alguno.
El análisis de la Función Social del Dominio (FSD) no es el foco de esta monografía, pero los fundamentos y oportunidad de su aplicabilidad son muy similares a los que fundan las múltiples causales para la aplicación de algunos de los EECs. La diferencia cualitativa mayor radica en que la FSD está vinculada sólo con las cinco causales que pueden motivarla, según el Artículo 19 No 24 inciso segundo de la Constitución.
Ahora bien, volviendo a la situación vivida por el Covid 19 y su normativa excepcional ejercida e impuesta, en la aplicación del EEC-CCP, lo más irregular de todo es que la supresión, suspensión o conculcación del derecho de libre desplazamiento, se realizó, invocando una “Razón de Estado” (como en los regímenes totalitarios y despóticos) y no de bien común o “socialmente” fundada en el Artículo Primero de la Constitución.
La invocación jurídica constitucional para aplicar la mal entendida “restricción” al ejercicio de la libertad de desplazamiento no fue ni ha sido el Artículo Primero, fundacional de la Constitución, sino que ella tiene una errónea fundación y base en la equivocadamente denominada (según antes se explicó) “Crisis Sanitaria”, que es un argumento creado por la burocracia estatal de la salud pública y que jamás podría dar lugar a la suspensión ni aún restricción (limitación) al ejercicio de derechos constitucionales personales (como la libertad de desplazamiento) de zonas o ciudades completas.
En el más crítico de los casos, la “Crisis Sanitaria” o “Crisis de Salubridad Pública” (como se denomina con precisión en el Derecho Constitucional) puede servir de fundamento al establecimiento de una norma sobre Fuerza Mayor Legal (FML) o, en casos más críticos (no de un EEC declarado) de la aplicación de la norma sobre Función Social del Dominio, que sólo (como antes se mencionó) autoriza la restricción o limitación de ciertos atributos esenciales del derecho de propiedad y no de derechos personales, como el del Artículo 19 No 7 de la Constitución, que es la libertad de desplazamiento (nacional e internacional).
Por último, además de la causal sustantiva anterior, las tres causales de inconstitucionalidad que se señalan a continuación, terminan por configurar la “afectación del derecho constitucional en su esencia” (del derecho o libertad reconocido en el Artículo 19 No 7), tal como se aplicó y ha aplicado, con vulneración al Estado de Derecho, a la supremacía constitucional y al principio de legalidad, en el EEC-CCP, durante su aplicación por el caso de Covid 19.
- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL O FORMAL (APLICACIÓN)
La segunda causal de inconstitucionalidad del estado de las cosas, durante el Covid 19, se refiere a la torcida aplicación procesal ejercida del EEC-CCP, especialmente en cuanto a quién ejerce sus funciones excepcionales, cómo se ejercen y acerca de quién debe ser la cabeza orgánica visible de la fiscalización de las medidas y normativa administrativa adoptada, a la luz del EEC-CCP.
Así, la Constitución ordena claramente que cada “zona afectada por la catástrofe” debe estar a cargo de un Jefe de la Defensa Nacional o JDN, quien es nombrado por el Presidente de la República. El JDN es la Autoridad máxima de ejecución normativa y de fiscalización de todas las normas que derivan del EEC-CCP; nadie más lo es, en ningún Ministerio o ente regulatorio civil.
En el caso de la Región Metropolitana de Santiago (RMS), el JDN fue el General de Ejército Carlos Ricotti, quien no ejerció (no se le permitió, en la práctica, ejercer) las funciones y potestades constitucionales y legales (de LOC) de que gozaba, en atención a que tales potestades, inconstitucionalmente, se le otorgaron, en la práctica, de manera sustitutiva, a la burocracia de la Salud Pública, la que aplicó las normas del EEC-CCP, sin conocer el Derecho y sin gozar de potestad normativa para ello (por la LOC aplicable), de una manera equívoca, ilegal, y, ciertamente (lo reiteramos, por su relevancia) con carencia de asesoría cercana de Derecho Público, sobre qué potestad se podía ejercer y cuál no.
Una expresión de máximo y sistemático atropello al Derecho Público, en esta materia específica, se verificó, durante todo el tiempo de la vigencia jurídica del EEC CCP, e incluso después de ella concluida, a la forma en que el MINSAL desarrollaba la ejecución arbitraria de normas de la Potestad Reglamentaria, en el Aeropuerto Internacional de Santiago, para los chilenos que intentaban reingresar a su Patria, haciendo ejercicio de su derecho constitucional, garantizado en el Artículo 19 No 7 de la Constitución, sin que el EEC estuviese autorizado a conculcarlo en su esencia.
El abuso en la supresión de este derecho constitucional llegó a tal extremo que, en muchas ocasiones, se prohibió el ingreso al País o bien se penalizó el mismo (por vía de sumario administrativo o procedimiento sancionatorio administrativo sectorial) a nacionales que intentaban reingreso, evidenciando cumplimiento de normativa administrativa dictada por las oficinas de la burocracia de Salud Pública. En otras palabras, se suspendía el ejercicio específico e individual del derecho, a través de la coerción y de la supresión del contenido esencial del derecho en cuestión.
Esta situación no es de elección o sujeto a estimación o de hecho, que la Autoridad civil quedará subordinada, durante la vigencia del EEC-CCP; esa es una consideración política viable de discutir al momento de ventilarse la necesidad y conveniencia de una Reforma a la Constitución, en la forma de aplicar el EEC respectivo. Esa fase ya ocurrió y fracasó. No hay modificación o alteración alguna a las disposiciones constitucionales de concebir y operar jurídicamente para los EEC.
Lo que hoy existe es una norma obligatoria y vinculante “erga omnes”, en una Constitución plenamente vigente y su respectiva LOC de ejecución, en materia de los EECs. Estas disposiciones no sólo deben ser observadas sino que una desviación en su aplicación es el más grave de los ejemplos de Derecho Público torcido y corrupto. Ello es sinónimo de gobernar y violar la Constitución por medio de Decretos Supremos o Potestad Reglamentaria.
Esto es de sumo complejo, por cuanto se sabe que el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales es lo que está en juego o riesgo. El Estado gobierno no puede cometer una violación jurídica mayor que operar y ejecutar equivocadamente (a sabiendas de que lo hace) un EEC.
No sólo con lo anterior se vulneró el Artículo 41 inciso final de la Constitución, el que ordena que “Declarado el Estado de Catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional……..……Éste asumirá la dirección y la supervigilancia de su jurisdicción, con las atribuciones y deberes que la ley señale”, sino que la Ley Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción, que complementa las normas constitucionales.
La Ley a que se refiere el párrafo citado es precisamente la LOC No 18.415, sobre los Estados de Excepción Constitucional, de 1985. La misma, en su Artículo 7 concede amplias potestades al JDN, respectivo y competente, en complemento y ejecución de lo estipulado en el Artículo 41 inciso final de la Constitución, antes citado.
Simplemente no puede colocarse más énfasis en que estas atribuciones y estos deberes (la norma quiso y debió referirse a obligaciones y no deberes) son exclusivos y excluyentes del JDN. En atención a la relevancia de este punto, citaremos las potestades y atribuciones más importantes del JDN:
- Asumir el mando de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, que se encuentren en la Zona declarada en Estado de Catástrofe,
- Controlar la entrada y la salida de la Zona declarada en Estado de Catástrofe,
- Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad pública, centros mineros, industriales y otros,
- Ordenar el acopio, almacenamiento o formación de reservas de alimentos, artículos y mercancías que se precisen para la atención y subsistencia de la población en la zona y controlar la entrada y salida de tales bienes,
- Determinar la distribución o utilización gratuita u onerosa de los bienes referidos para el mantenimiento y subsistencia de la población de la zona afectada,
- Establecer condiciones para la celebración de reuniones en lugares de uso público (nueva evidencia de que el ejercicio de los derechos afectados puede sólo limitarse y no suspenderse o suprimirse),
- Atribución y obligación más importante de todos los que tiene y de los que goza el JDN:
Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado (del Aparato Estatal, sin excepción alguna), de sus empresas o de las Municipalidades que se encuentren en la respectiva zona afectada, con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública.
- Difundir por los medios de comunicación social las informaciones necesarias para dar tranquilidad a la población,
- Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la zona afectada,
- Todas las demás atribuciones y deberes que le otorguen las leyes, en su calidad de JDN. Esta última potestad deja espacios abiertos para que “leyes especiales”, con legitimidad y dictadas durante la vigencia del EEC-CCP (no por la vía de la Potestad Reglamentaria de ejecución o Decretos Supremos) puedan expandir aún más sus atribuciones.
Respecto de las atribuciones o potestades estricta y expresamente enlistadas bajo los números II, V, VII y VIII de más arriba, las mismas fueron (durante el proceso completo del Covid) autoasignadas y autoarrogadas, o, más inconstitucional aún, conferidas o delegadas por el Ejecutivo (expresamente o por consentimiento tácito), a las Autoridades – altas y medias – de la burocracia de la Salud Pública y a los Alcaldes de las Municipalidades (especialmente del Gran Santiago), habiendo sido ellas exclusivas y excluyentes del o de los respectivos JDNs.
Las atribuciones no fueron radicadas ni ejercidas correctamente (en Derecho Público) o bien sólo en su mínima expresión, por quienes tienen la potestad y la obligación exclusiva y excluyente para ejercerlas, por mandato de la Constitución y de la LOC de los EECs.
Se reitera, por la relevancia para ofrecer evidencia probatoria, que la más importante de las potestades de los JDNs es la de impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado (del Aparato Estatal, sin excepción alguna, desde Ministros y toda la línea descendente), de sus empresas o de las Municipalidades que se encuentren en la respectiva zona afectada, con el exclusivo propósito de subsanar los efectos de la calamidad pública.
Es claro que en el ejercicio de tales potestades, los JDNs deben ser asesorados por especialistas, técnicos y expertos, en las diversas áreas. No hay obstáculo alguno para ello, respetando lo que la Constitución y la LOC ordenan, en cuanto a quiénes gozan de la potestad constitucional y de norma de supremacía constitucional (LOC).
Las atribuciones y potestades del número VII, más arriba (constitucionalmente mandatadas y por una LOC), que se encuentran radicadas en los JDNs, fueron desvirtuadas desde el inicio de la aplicación del EEC, por el mismo Considerando 10 del Decreto Supremo No 104, de 18 de marzo de 2020, que decretara el EEC-CCP, por primera vez, al estipular que la calamidad pública reclama una debida coordinación entre las Autoridades Civiles del Estado, en el ámbito de sus competencias, con los JDNs.
Eso ciertamente contradice lo que la LOC sobre EECs ordena, como ya se ha dicho, en cuanto a que son los JDNs los responsables (con la potestad y el deber) de impartir instrucciones a todos los funcionarios de la Administración del Estado, en condición de verticalidad e instrucción y no en calidad jurídica de meros entes coordinadores. Esto es una disconformidad plena de un instrumento inferior de la Potestad Reglamentaria (acto administrativo operacional y ejecutorio), respecto de la letra constitucional y de la LOC de EEC.
- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL INSTRUMENTAL
La tercera causal de inconstitucionalidad del estado de la situación, como se dio a lugar, se refiere al mecanismo utilizado y al nombre incorrecto empleado, para suprimir el ejercicio del derecho de desplazamiento y locomoción.
En efecto, “cuarentena” es un término médico impreciso, de muy vaga aplicación histórica, en su significado y alcance. Dicho término carece totalmente de significado y efectos jurídicos.
En todo evento, si se utiliza esa medida médica, lo que debe hacerse es “encuarentenar” a las personas que ya están enfermas o a aquellas respecto de las que existe alta probabilidad de estar contagiadas o infectadas.
El concepto de generar medidas administrativas (no jurídicamente sustentadas) para encerrar, encuarentenar o confinar a las personas sanas es una aberración como política pública de salud y también jurídicamente; en efecto, el Confinamiento (término correcto en lugar de cuarentena, dado que el Confinamiento es vinculante, por ser un instrumento jurídico) es precisamente el mecanismo inconstitucional que suprime el ejercicio de las libertades y derechos constitucionales, de una manera arbitraria y odiosa, sin que exista paralelamente (como se advertirá en algunos párrafos más abajo, en el cierre de este texto) un responsable y científico esfuerzo de ejercicio de simulación, para determinar el escenario probable alternativo, en el evento de no aplicarse o que no se hubiese aplicado la medida señalada, lo que no sólo podría asistir en el proceso de legitimización instrumental del confinamiento (en el contexto del EEC-CCP) sino que también en inferirle carácter de eficacia a la medida administrativa, de la que ha carecido completamente, debido a un incumplimiento crónico de una norma inconstitucional y, además, deficiente e ineptamente fiscalizada.
Aun hoy, no se conoce un estudio fundado (no sólo no se efectuó simulación) que indique claramente qué resultado se hubiese obtenido, en la eficacia del control de la propagación del virus, de no haber existido Confinamiento forzado.
Aun concibiendo, sólo para efectos argumentativos, que el confinamiento (supresión o suspensión total del ejercicio del derecho del Artículo 19 No 7) hubiese sido o sea legítimo y constitucional (en el evento de repetir), sea que se le denomine o no con el equivocado e impreciso nombre de “Cuarentena”, dicho Confinamiento debió haber sido o debería ser la medida jurídica adoptada, como consecuencia o efecto directo de un estudio científico, sólidamente sustentado, para demostrar que dicha acción es indispensable y que carece de mecanismos alternativos para lograr un resultado óptimo. Esto no existe y por ende la aplicación de la medida no está ni jurídica ni científicamente sustentada.
Reitero que este ejercicio es solamente para efectos de una hipótesis de “teoría de juegos” pues no existe razón natural o humana colectiva (constitucional) que justifique y legitime la supresión total del derecho o libertad ambulatoria o de desplazamiento o del derecho para cada persona de entrar y salir del territorio nacional, cuando lo desee, sin mediar una sentencia penal condenatoria, que así lo prohíba, por ser privativa de libertad o del ejercicio de tal derecho.
Por el contrario, lo que constituye altamente perturbador, respecto de los burócratas que han impuesto esta política pública (en este ángulo instrumentalmente inconstitucional) es que algunas de las medidas o acciones administrativas (más gravosas para el ejercicio de los derechos constitucionales) se activaron, dictaron y mantuvieron (sin contenido ni plazo conocidos) solamente por una mera estimación o presunción. La mejor evidencia de la falta de sustento científico es que su eliminación ocurrió literalmente de un día para otro, lo cual es inconsistente con el comportamiento errático de un virus.
La inconstitucionalidad instrumental se resume en lo siguiente: El más relevante de los derechos constitucionales individuales y personales, suprimido y cercenado, fue basado y sustentado en una mera “estimación” (ya empíricamente demostrada cuestionable, en universidades médicas, norteamericanas y europeas) arbitraria, emanada de la discrecionalidad de burócratas del Aparato estatal, que sin gozar de la potestad jurídica para ello, fundan su discrecionalidad arbitraria en una “Razón de Estado”. Esta situación se ha conocido en muchos regímenes a lo largo de la historia del mundo.
Reiteramos que aun en esta etapa post-virus, no se conocen (a disposición de toda la comunidad, para leer y estudiar) estudios empíricos y de simulación científica, que puedan comparar el comportamiento de diseminación de un virus global, en hipótesis con Confinamiento total o sin Confinamiento total.
Por todo lo mencionado, desde la perspectiva estrictamente instrumental, también existe inconstitucionalidad al utilizarse un instrumento que no ha sido constitucionalmente edificado ni creado para ejercitar y aplicar el EEC-CCP.
- INCONSTITUCIONALIDAD EN LA IMPLEMENTACIÓN GEOGRÁFICA DEL EEC-CCP.
La cuarta y última causal de inconstitucionalidad de la aplicación funcional del EEC-CCP, durante el Covid 19, se refiere a la forma en que el EEC se desplegó y aplicó, geográficamente, a lo largo del territorio nacional.
Lo que la Constitución ordena es que el Presidente de la República, a través de Decreto Supremo, determine cuáles son las “Zonas Afectadas” por la calamidad pública.
El Decreto Supremo No 104, de marzo de 2020, por su parte, indica en el Artículo Primero del Resolutivo o “Decreto” del acto administrativo, que se declara el EEC-CCP en “todo el territorio chileno……”
En otras palabras, la “zona afectada” es “todo el territorio chileno”. Para ello, se designó un JDN por zona afectada, que coincide con un JDN por Región, dado que la calamidad pública fue efectivamente nacional. Esto sigue la misma pauta o criterio que ordena el Estado de Excepción Constitucional de Emergencia (EEC-E), en condiciones normales.
Ahora bien, designándose un JDN por Región, las medidas administrativas que compete jurídicamente aplicar, por la Autoridad dotada de las potestades para ello (JDN regional), son todas aplicables a la Región completa, y, nacionalmente coordinadas entre los diferentes JDNs del país.
Como consecuencia de ello, es también en razón de la aplicación geográfica de la normativa derivada del EEC-CCP aplicado, que los actos administrativos y las normas en relación a la mera restricción, constitucionalmente autorizadas, del ejercicio de los derechos constitucionales afectados sea ejercida para la Región completa; jamás por ciudad ni menos por comunas de una ciudad pues no existen atribuciones o potestades constitucionales para así hacerlo.
Esta es la segunda causal de inconstitucionalidad para que los Alcaldes intervengan en la materia, cuando existe un EEC CCP declarado, dictando normas administrativas secundarias respecto de la aplicación del EEC—CCP. Ya sabemos que las Municipalidades carecen de competencia, Ratione Materia y Ratione Forma, a lo que por este Capítulo se le agrega la carencia de potestades Ratione Loci.
- CONCLUSIÓN
Cierro este extracto-resumen, diciendo que estimo que no existe libertad y derecho más importante que el de la libertad de desplazamiento y movilización (con la sola excepción del derecho a la vida), el que ciertamente no puede ser protegido y amparado jurídicamente, a través de Confinamientos obligatorios (por Decreto y contra la Constitución) y a través de clausura de ciudades completas, como el que afectara a Santiago, por tanto tiempo, durante la vigencia del EEC CCP.
El virus no es objeto de estudio de ciencias sociales sino que de ciencias exactas o precisas, según expertos indican. Ello significa que fue y ha sido perfectamente viable elaborar, desde el día 30 del inicio del esparcimiento del virus pandémico, una modelación que hubiese determinado escenarios hipotéticos y alternativos de comportamiento.
Con excepción de los seres sociales humanos, todo ser abiótico y todo ser biótico (físicoquímico) puede ser objeto de modelación conductual o empírica, para identificar anticipadamente su comportamiento, en escenarios diversos y sometidos a condiciones diferentes.
En tal contexto, sólo a través de una hipótesis empírica o de modelación, estaría dispuesto a aceptar que efectivamente el enclaustramiento o Confinamiento forzado de toda una ciudad, hizo y ha hecho reducir significativamente (con expresión numérica o cuantitativa definida y con esquema comparativo de escenarios) el número de infecciones, contagios y enfermos por tal virus.
Tratándose de una ciencia socio-antropológica, que está sujeta a modificaciones impredecibles, eso sí dentro de patrones de conducta relativamente estables en situaciones de crisis, el comportamiento humano o social (como lo es el Derecho, en el largo plazo), permite o debería haber posibilitado un proceso de modelación del “comportamiento viral” (derivado de la conducta colectiva de los seres humanos en crisis pandémica); en efecto, ello debió haber sido completamente viable de realizar, para así haber evitado el sacrificio de la supresión total de libertades y de derechos vitales de los chilenos y santiaguinos, durante tantos meses, fundada en “Razón de Estado”, solo por una “presunción” o por metas políticas y sin fundamento con base en la ciencia.
En suma, no habiendo sido el virus un ente social e impredecible en comportamiento, debería haber sido su evolución (especialmente después de 6 meses de acción pandémica) objeto empírico de modelación, para legítimamente realizar proyecciones basadas en ciencia y no en vagas presunciones, supuestos o agenda política.
Finalmente, estimo que por el contrario, si se determina y concluye (sólo por diagnóstico de las ciencias aplicables) que la modelación ha sido científica y técnicamente imposible de realizar, para poder legitimar (al menos desde la perspectiva médica, dado que en Derecho jamás podrá estar justificada) la aplicación desprogramada, improvisada y caótica de las normas que determinan la supresión y suspensión del ejercicio de derechos, garantías y libertades básicos (en su esencia), esto significa que existiría, entonces (en tal escenario), una elevadísima probabilidad de que el virus no ha tenido un origen natural (empíricamente modelable) y que ha sido, por ende, genéticamente generado o, al menos, artificialmente manipulado.
En una u otra hipótesis, al menos nos ha quedado un solo derecho constitucional para ejercer libremente, en todos sus elementos de su esencia; este es el derecho a la libertad de expresión, que permite escribir, hablar, criticar y, sobre todo, cuestionar la aplicación de las políticas y normas llevadas a cabo durante la crisis del Covid, sin correr el riego de ser cancelado o censurado, por el aparato público o por fanáticos despóticos.
JORGE LUIS VARELA DEL SOLAR
Doctor en Derecho Público y Regulatorio Especializado
PROPIEDAD INTELECTUAL INSCRITA
EXTRACTO DE PÁRRAFOS DE UN CAPÍTULO DE UN TEXTO, EN PROCESO DE DESARROLLO Y DE PUBLICACIÓN.
Enero de 2023
SANTIAGO
